principio di segretezza non violato #adessonews

Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5789 del 1° luglio 2024, in tema di appalti pubblici, tratta i principi di risultato e di segretezza delle offerte, in un appello contro la sentenza del Tar Calabria che aveva respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di una concorrente che aveva inviato l’offerta tecnica attraverso WeTransfer.

La procedura di gara per l’affidamento dell’appalto integrato relativo ai lavori di realizzazione di un edificio aule presso un campus universitario era stata gestita in modalità telematica mediante la piattaforma di e-procurement “Appalti & Contratti”. Il disciplinare di gara, nella sua prima stesura, non richiedeva agli offerenti la redazione di un vero e proprio progetto definitivo, bensì la predisposizione di una versione sintetica dello stesso, non comprensiva di tutti gli elaborati necessari per renderlo conforme ai requisiti minimi di legge.

La ridotta capacità di memoria della piattaforma U-Buy

L’appellante si era trovata impossibilitata a caricare sulla piattaforma di gara U-Buy, entro il termine fissato, tutti i corposi elaborati della propria offerta tecnica, formulati in base agli ultimi dettami del disciplinare, a causa della ridotta capacità di memoria messa a disposizione dei partecipanti per caricare le relative offerte, circoscritta a 100 MB. Successivamente, la capacità era stata aumentata, senza però fornire informazioni e indicazioni operative ai partecipanti entro il termine utile.

L’appellante aveva allora  trasmesso entro il termine la propria offerta di gara (comprendente la busta A “Documentazione amministrativa”, la busta B “Documentazione tecnica”, inclusiva della sola Relazione tecnica, di una parte degli elaborati architettonici del progetto definitivo e dell’elenco elaborati, e la busta C “Offerta economica temporale”). Per presentare l’offerta tecnica completa entro il limite orario, aveva poi generato, a mezzo del servizio WeTransfer, un link (contenente 3 elementi per un “peso” totale di 200 MB) sì da consentire all’amministrazione di scaricare l’intero contenuto della busta B “Offerta tecnica”.

Offerta tecnica con U-Buy e non WeTransfer: come si poteva fare

La relazione del Responsabile Unico del Procedimento (Rup) che aveva determinato l’esclusione sosteneva che la presentazione tempestiva dell’offerta per il tramite della piattaforma U-Buy sarebbe comunque stata possibile suddividendo la cartella dell’offerta tecnica in più sotto cartelle di dimensioni inferiori e riducendo le dimensioni dei file .pdf, e ciò in conformità alle indicazioni contenute nel manuale di utilizzo e di presentazione delle offerte telematiche. L’operatore economico è stato quindi escluso per non aver inoltrato tempestivamente tramite piattaforma l’offerta tecnica, violando la disposizione della lex specialis secondo la quale l’offerta tecnica, inoltrata in modo incompleto dal ricorrente, avrebbe dovuto essere composta a pena di esclusione dal progetto definitivo e dalla relazione tecnica.

L’appellante ha impugnato la sentenza del Tar, basata sostanzialmente sulla relazione del Rup, evidenziando l’impossibilità di presentare tempestivamente l’intera offerta tecnica sulla piattaforma di gara, visto il riscontrato limite di capienza pari a 100 MB, e quindi l’illegittimità dell’esclusione dalla gara a fronte della comprovata impossibilità di caricare per intero l’offerta sulla piattaforma telematica.

Incapienza della piattaforma di gara: come comportarsi

Inoltre, nel manuale di utilizzo e di presentazione delle offerte sulla piattaforma di gara, non vi sono istruzioni su come comportarsi in caso di problemi dovuti alla riscontrata incapienza, né tantomeno sarebbe prescritto di “recepire” modifiche mai notiziate, tanto più che l’aumento del limite di upload dei file risulta disposto e comunicato oltre lo spirare del termine per la presentazione delle offerte e, per giunta, comunicata tre giorni dopo la scadenza del termine, come risulta dalla stessa documentazione prodotta dalla stazione appaltante.

Del resto, il “WeTransfer” creato dalla ricorrente conteneva solo ed esclusivamente la busta B “offerta tecnica”. Sarebbe quindi ininfluente la eventuale conoscibilità dell’offerta tecnica stante la netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica. L’amministrazione avrebbe, dunque, travisato il senso del principio di segretezza, la cui ratio è quella di evitare che la valutazione dell’offerta tecnica sia condizionata dalla conoscenza della proposta economica più conveniente.

La procedura telematica e gli obblighi della stazione appaltante

La sentenza del Consiglio di Stato ricorda che, a decorrere dal 18 ottobre 2018, tutte le amministrazioni sono obbligate ad utilizzare mezzi di comunicazione elettronica nell’ambito delle procedure di gara e che l’articolo 52 del d.lgs. 50/2016 prescrive, al comma 5, che “in tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione“.

In caso di ricezione a mezzo PEC di una offerta di gara, al pari di un qualsiasi plico consegnato nelle mani della stazione appaltante, scatta l’obbligo per l’amministrazione di custodire l’offerta stessa mantenendola intatta fino al momento previsto per le aperture. Quindi, anche nel caso di specie, paventare una ipotetica violazione del “principio di segretezza” dell’offerta, non solo comporterebbe una distorta attuazione dello stesso, ma significherebbe disconoscere i precisi obblighi che gravano sull’amministrazione.

È del tutto contrario alla finalità di semplificazione utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli. In ossequio al principio di leale collaborazione, la stazione appaltante avrebbe potuto disporre una proroga del termine di presentazione dell’offerta o, in mancanza, consentire l’integrazione della documentazione incompleta, caricata sulla piattaforma U-Buy.

Il principio del risultato

Per il principio del risultato, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e con il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:

• costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;
• costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.

Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice.

Il principio della fiducia amplia, poi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo.

L’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, hanno nella sostanza frustrato i riportati principi che sono immanenti dell’ordinamento.

Offerta tecnica con WeTransfer: il principio di segretezza

Per quanto riguarda il principio di segretezza, il Consiglio di Stato rileva una contraddizione nella relazione del Rup, laddove afferma che “alla ricezione del link WeTransfer, il Responsabile del Procedimento ha provveduto allo scaricamento delle cartelle trasmesse sul proprio computer e alla protezione delle stesse mediante l’inserimento di una password“. Dunque è lo stesso Rup a confermare che la segretezza dell’offerta tecnica era tecnicamente salvaguardabile ed è stata comunque garantita.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.

Perché tenere separate offerta economica e offerta tecnica

Il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa. Di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica.

Tale divieto di commistione non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante.

Ne discende che il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta.

L’offerta tecnica con WeTransfer ha violato il principio di segretezza?

Nel caso di specie, il principio di segretezza delle offerte sarebbe stato violato se la stazione appaltante avesse riscontrato, all’interno dell’offerta tecnica, elementi tali da consentire di risalire all’offerta economica. Criticità questa che, da una parte, nel caso di specie non è stata in alcun modo rilevata e, dall’altra, si sarebbe potuta in astratto verificare anche se il progetto definitivo fosse stato caricato sulla piattaforma telematica.

Dunque, il provvedimento di esclusione impugnato si fonda su un presupposto, quello della violazione della segretezza delle offerte, indimostrato e giuridicamente insussistente, risultando così viziato per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione. Per tutte queste considerazioni, l’appello è stato accolto, con annullamento degli atti impugnati e riammissione dell’appellante alla gara.